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摘 要：电子证据具有与传统证据不同的特征，因而应独列为一种新的证据类型，在刑事诉讼过程中，经依法认证，应被视为可采纳性证据。特别是科技普及的今日，针对各种计算机犯罪案件，电子证据理应为证据立法所关注。
关键字：电子证据 刑事 可采性
前 言
现代犯罪侦察复杂性已经显著增加，犯罪过程越精细，侦察破案就越复杂且成本越高。大量的信息汇集、组织、查找和记录工作多得令人吃惊，如果在这个过程中哪些工作做得不准确适当，就会破坏整个案件的完整性。通常来说，一个案子的“输赢”就是靠证据。在这个高速发展的信息时代，既要保护公民权利，又要维护法律的公正性，而且刑事犯罪正扩展到更多的领域，如果相应的法律法规及相关操作跟不上这一发展，就会使一系列保证公共安全的措施和功能大大降低。特别是在电子商务或其他计算机犯罪案件中数据电文的证据价值与功能日显重要。
一、电子证据的概念及特点
根据联合国国际贸易法委员会１９９６年１２月１６日通过的《电子贸易示范法》第２条的定义，数据电文是指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收、或储存的信息这些手段包括（但不限于）电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。”这一规定将数据电文与传统的书面文件区别开来①。电子数据的特点有：１、易变性；２、无痕性，电子数据某种意义上是虚拟的，由于它是以磁向或光信号的形式存在的，因而复制前后的电子数据没有任何区别②；开放性，这个特点是电子数据独有的。
由此可以得出电子证据的概念，它是指以数据电文形式存在于电脑硬盘或软件磁性介质上的电子信息，或者在计算机系统运行过程中产生的相应数据电文这样一些电子信息或数据电文就是证据法中的电子证据。
电子证据包括两大类：一类是在计算机犯罪过程中或电子商务进行中形成的电子证据。这类证据的收集、提取和运用均较为复杂。另一类是在诉讼过程中形成的电子证据指司法机关运用计算机储存的图形、数据、符号和其他信息来证明案件事实的证据主要是磁化在存贮器内的档案材料。
电子证据在刑事诉讼中的可采性
（一）各国相关法律及实践
意大利刑事诉讼法典第１８９条规定：３如果需要获取法律未规定的证据，当该证据有助于确保对事实的核查并且不影响关系人的精神自由时，法官可以调取该证据。法官在就调取证据的方式问题上听取当事人意见后，决定采纳该证据。
１９８４年英国的《警察与刑事证据法》第１９条第４款规定：警察可以把存贮在计算机中的信息作为证据。
香港《诉讼证据条例》规定：由电脑储存所编制的文件，如果为合格人士编制，未受干扰，电脑操作正常，其记录为业务内所用，并由职员宣誓作证的文件，即接纳为证据④。
日本刑法新增第七条规定：本法所称电磁记录者，是指以电子方式、磁气方式或其它无法以人之知觉加以认识之方式所制造之记录，而供电子计算机处理资料之用者⑤。
我国现行刑事诉讼法第４２条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据有下列七种：……”这句话清楚说明了证据的实质条件是“证明案件的真实情况”。随着科技的发展，总会有新的证据形式出现的。司法实践也说明了这一点：１９７９年制定的刑事诉讼法规定的证据形式中并无视听资料，但后来司法实践中不断遇到视听资料，司法机关并没有因为当时实施的刑事诉讼法没有明确规定这种证据形式，就否定其作为刑事诉讼证据的资格和有效性⑥。
这是因为法律具有滞后性，不能随着新的证据形式的出现迅速地加以修改，但我们不能依此否定新形式证据的可采性。如刑法２８６条规定的破坏计算机信息系统罪，这类案件往往只有电子数据可作为证据才会提出来。如果电子数据不能作为证据，那么即使犯罪嫌疑人被抓获了，法院也不能将其定罪处刑。例如１９９８年４月上海两犯罪嫌疑人通过向证券营业部拷入一个自编的密码追踪程序发现了该营业部内部网络的客户帐号、资金资料并具有了自由转划资金的能力但逮捕后由于法律的不完善而无罪释放。另外，利用假磁条卡进行诈骗、冒用、恶意透支等案件时有发生，根据ＳＪＢ Ｒｅｓｅａｒｃｈ的统计，在最先向芯片技术过渡的英国，磁条卡欺诈的金额早在１９９８年就已达到了１．３亿英镑⑦。相反，如果承认电子证据的证据力，那么那些利用网络、计算机破坏市场经济秩序的犯罪分子就可以被绳之以法，例如２０００年３月发生在上海的全国首例以电子邮件为定案根据的劳动争议案，就由浦东新区公安局公共信息网络监察处提供意见书确认它的真实性。
（二）我国的刑事证据法体制及分析
１、从我国现有的法律规定来看，由于没有统一的证据法典因而在证据规则上属于开立一份可接受证据清单的证据法类。在刑法上亦是如此，理论上说，在传统的七种刑事证据类型外，电子证据可以作为第八种证据加以确定。理由如下：
第一，现有的证据类型不能确切解释这一新的证据形式。以电子证据的特点来比较视听资料或书证中的任一种都有很大的不同。对于书证的伪造，利用文检技术是能够鉴别的；对于视听资料的篡改，利用现代的声纹鉴定技术已不再是难事。而对于载体是电脉冲和磁性材料等的数据电文，如果计算机系统被盗取或非法复制，数据电文几乎不受影响。所以，电子证据有其独立性及不可替代性，应该作为单独的一种证据类型。
第二，从诉讼的管辖范围来看，由于人们已经从笔墨纸张的年代跨入计算机纪录处理储存、网络信息交换、应用的时代。换句话说，由于网络及计算机使用本身所具有的开放性、全球性、低成本、高效率等特点，使得其与人们的生活越来越紧密。如果我们的证据水平还停留在上个时代，显然无形中缩小了诉讼的管辖范围，不利于我们的法制建设。因此，给与电子证据一个合理的证据地位是应该放到证据立法日程上来的。
第三，社会的进步、先进技术的发展、法律的不断完善是一个你追我赶的互动过程。在美国，完整的审判信息系统的出现使侦查员可以进入当地、州、联邦的数据库找出他们所需要的或特殊案例的相关信息。这类信息能作为数据存储起来，而这种系统提供给侦查员更多的情报和认知分析模式。使他们更好地搜集证据，为诉讼的顺利进行提供最大的支持⑧。同时，美国的警方、法院等还使用一些专业软件，用于纪录犯罪现场提取的重要信息、或是实验室做出的检验报告。就是用这类软件来收集、组织、更新，甚至控制整个侦查过程，例如“ＣＩＬＣ”证据追踪软件系统。现代技术的广泛使用，已经使电子证据的概念及可采性越来越深入人心⑨。
２、从刑事诉讼的根本目的来看，其目的是在查清案情的基础上，惩罚犯罪、保障人权，以一种和平和非自助的方式解决国家与被告人、被害人与被告人之间的矛盾，从而恢复被犯罪行为破坏的社会秩序⑩。从这个目的出发，我国刑事诉讼法第４３条规定：审判人员、检查人员、侦察人员必须依照法定的程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。在实践中只要具有证明力，一般都将其作为定案的根据。由此可见，我国现行证据制度和诉讼制度的核心或主要目的是为了查明案件事实真相，从而适用实体法 。从这个意义上说，依法认证的电子证据完全可以在刑事证据序列中占有一席之位。
（三）电子证据的认证
电子证据应该合乎法律所规定的基本特征和要求，才能有法律效力，如果其认证从以下几个方面进行，那么电子证据作为刑事证据就具备了基本前提：
１、客观性：即作为定案根据的事实是客观存在的不可变更的；同时作为证据事实它是人们对证据材料的认识、收集，它有一个主观和客观相统一的过程 。在一些西方国家甚至还将电子数据作为档案保存，或是作为实时证据，例如：新西兰在１９９９年的第九号刑法修正案中，将“监视居住”作为轻度犯罪者提前从监狱释放的替代刑罚，该法案的技术支持是运用安装在犯罪人家中及工作地点、生活沿线的监视器对其进行实时监控，如果监视器记录到了该人的违规行为，那么这段纪录将成为其再次入狱的直接证据，该法令于１９９９年１１月１日实施 。这个例子很好的说明了电子证据是一种逐渐被人们认可的客观的证据形式。
２、关联性：是指证据与案件的特征事实具有一定的联系，并且对证明该事实有实际意义的特性。只有与案件的发生和过程产生某种关系才能证明案件的某一情况。例如：２００３年８月１３日，利用伪卡盗取储户资金的惯犯徐正国被捕，由于其利用ＡＴＭ机获取卡主信息并在ＡＴＭ机和网上划卡、消费，能够证明其盗窃事实的重要证据就是银行的存取款纪录及相关的网上记录，这类电子证据就具有关联性，可以作为刑事证据。就此案来说，如果这一系列电子数据不被作为证据采信，那么又要有个犯罪分子逍遥法外了。
３、法律性：这包括电子证据的形成、收集过程是否合法，即收集和提取必须符合法定程序，防止司法机关利用职权侵犯公民的各项权利。当然，电子证据是技术性很强的证据材料其真实性和证明力与技术设备的质量和性能有关，因此要审查电子证据是如何存储的，存储的方法是否科学，存储的介质是否可靠，存储时是否加密、传递等，例如美国加利福尼亚州的英斯诺公司（Ｍｅｇａｎｅｔ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ ｏｆ Ｅｎｃｉｎｏ）发明了一种比钢笔略大的新储存设备 ＶＭＥ ＢｉｏＤｒｉｖｅ，这种设备存储时要求五个不同的手指按在设备的一个指纹读取窗口上，可以是一个人的也可以是五个人的，记录数据后如果想从该设备中再次读取数据，必须有这五个指纹再次按印在指纹读取窗口，并用密码打开这个数据库。该设备使从犯罪现场取得的资料证据到法庭的这一传送过程更安全。可见，只要依法对数据进行收集并转储到其他介质上并封存，电子证据完全能够作为刑事证据。
结论
综上所述，作为一种趋势，立法者最好把电子证据规定为独立的证据，以明确它证明的规则、证明力大小的评价标准，充分发挥它在刑事诉讼中的证明作用，为市场经济的发展，为高速发展的社会秩序的稳定，为有效遏制计算机犯罪提供完善、全面、恰当的法律支持。
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